Yukarıda da değindiğimiz gibi tazir, takdir hakkı hakime bırakılmış bir cezadır. Ancak bu, hakimin dilediği gibi ceza verebileceği anlamına gelmemektedir. Şeriatın yasakladığı bazı ceza türleri vardır ki bunlarla cezalandırmak caiz değildir. Üstelik Kitap ve sünnette var olan şer'i nasslar, sınırlandırılmış muayyen cezalar ortaya koymuşlar ve bunlarla cezalandırılması hususunda emir gelmiştir. Öyleyse tazir cezasında hakimin ictihadı, uygun gördüğü herhangi bir cezayı vermesi hususunda değil cezanın miktarı hususunda olacaktır. Şari’in (yasa koyucusunun) muayyen cezaları göstermiş olması, tazir cezalarında uygulanacak olan cezaların bu ceza türleri ile sınırlı olmasına ve bunların dışına çıkılmamasına delalet etmektedir.

Hakkında açıkça yasaklamanın var olduğu cezalandırma, ateşle yakmaktır. Ateşle yakarak cezalandırmak caiz değildir.

Buhari'nin Ebu Hüreyre'den yaptığı rivayet şöyledir:

"Ateşle ancak Allah Azze ve Celle azap eder." *

İkrime'den: Nebi (sav) şöyle buyurdu:

"Allah'ın azabı ile azap etmeyiniz." *

Yani ateşle azap etmeyiniz. İbni Mes'ud Nebi (sav)'nin şöyle söylediğini rivayet etmektedir:

"Dedi ki: Ateşle azab etmek gerekmezdi. Zira ateşin Rabbı ancak, ateşle azab eder." *

Bu hadislerin tümü ateşle yakarak cezalandırmanın haramlılığı hususunda sarihtirler. Elektrikle yakmak gibi diğer cezalar için de aynı hüküm geçerlidir. Uranilerle ilgili hadiste Rasulullah (sav)'den gelen şu rivayete gelince:

"Gözlerinin oyulmasını ve mil çekilmesini emretti." *

Bu hadis, ateşle dağlamayı göstermektedir ve burada bir yasaklama yoktur. Rasulullah (sav)'ın bu türden bir cezalandırmayı kullanmış olması, bunun caizliğine delildir. Yasaklanan ise ateşle yakmaktır. Şeriat tarafından belirlenen cezalandırma türleri ise şunlardır:

1- Öldürme Cezası: Halifenin, tazir cezası kapsamında öldürmekle emretmesi caizdir. Her ne kadar öldürme, zina eden evlinin ve lutinin öldürülmesinde olduğu gibi hadd cezalarından birisi ise de ve hadis hadd dışında cezaların hadd seviyesine ulaşmasını yasaklıyorsa da, tazir kapsamındaki öldürme cezası, sopa cezası gibi aşağı çekilmesi mümkün olmayan bir cezadır. Öldürme tek haddir. Bu nedenle de; "Hadd (cezasının) dışındaki (cezalarda) kim sınırı aşarsa" hadisi buna uygulanamaz. Zira bu hadiste sopa haddi kastedilmektedir. Çünkü sopa cezalarında hadd seviyesine ulaşmak veya ulaşmamak mümkündür. Öldürme cezasında ise böyle bir şey tasavvur edilemez. Ellerin ve ayakların kesilmesinde de durum aynıdır. Buna göre tazirin en sert seviyeye, öldürme derecesine ulaşması caizdir. Bunun delili uranilerle ilgili olarak rivayet edilen hadistir. Her ne kadar bu hadis yol kesenler hakkında delil olarak getirilmiş ise de konumu itibarı ile yalnızca yol kesenlerin durumunu değil aynı zamanda ihanet, öldürme ve dinden dönme durumlarını da içermektedir.

Enes'den:

"Ukl ve Urayne kabilelerinden bir grup insan Allah Rasülü (sav)'e gelip Müslüman oldular. Ancak Medine'nin havası onlara iyi gelmediği için hasta oldular. Bunun üzerine Rasulullah (sav) onlara develerin ve çobanın bulunduğu yeri tavsiye etti. Kendilerine oraya gitmelerini, develerin sütlerinden ve idrarlarından içmelerini söyledi. Gittiler. Harra denilen yere vardıklarında İslâm’dan döndüler ve Nebi (sav)'in çobanını öldürdüler. Develeri sürüp götürdüler. Durum Nebi (sav)'e haber verilince hemen arkalarından takipçi yolladı. Onları yakalayıp getirdiler. Gözlerine mil çekilmesini, ellerinin ve ayaklarının kesilmesini sonra da Harre'nin bir kenarına atılarak o şekilde ölüme terk edilmelerini emretti." *

Ureynelilerle ilgili olayın içeriği budur. Her ne kadar burada ihanet, öldürme ve dinden dönme durumları var ise de gerçekte üçünün bir arada işlenmesi ile emniyetin ihlal edilmesi söz konusudur. Bu nedenledir ki Rasül (sav) onları ihanet, öldürme ve dinden dönme cezaları ile cezalandırmamış onlara ibretamiz bir ceza vermiştir. O, onları öldürmedi, ölünceye kadar güneşin altında Harre'ye atılmalarını emretti. Harre'ye atılmalarından önce onların gözlerine mil çekti ve ellerini kestirdi. Bu durum, olayın aşırı bir şekilde güvenliği ihlal etme olayı olduğunu göstermektedir. İşte bu olaydan hareketle imamın tazirde öldürme haddine ulaşmasının caiz olduğu istinbat edilmiştir.

Cezalandırmanın illetinin caydırmak olduğunun delili şu ayettir:

"Kısasta sizin için hayat vardır." *

Kısasın illeti olan hayatın varlığı ayette açık ve nettir. Caydırıcılık ise cezanın verilmesinin illetidir. Hakkında nass bulunan cezaları bir Müslümanın aşması, çiğnemesi doğru değildir. Çünkü Allah (cc) bunların caydırıcı olduğunu bildiği için bunları teşri etmiştir. Fakat Şari’ tarafından cezası tayin edilmeyen ve takdiri imama terk edilen suçlar için de imamın caydırıcı cezalar koyması gereklidir. İmam bir ceza koyar sonra da bunun caydırıcı olmadığını görürse caydırıcılığın gerçekleşmesini sağlayacak daha şiddetli bir ceza koyması gerekir. Şari’ tarafından cezası belirlenmemiş ve öldürme cezası dışındaki bir başka ceza ile de caydırıcılığın sağlanması mümkün olmayan birçok suç türü vardır. İşte bu türden suçlar için imamın öldürme cezasını getirmesi gerekir. Örneğin şer'i nassa göre iki imama biat edildiği zaman ikincisinin öldürülmesi gerekmektedir. Ancak bu hadis, insanları buna kışkırtanlar, birinci imama inikad biatı yapıldıktan sonra ikinci bir imama biat etmeleri için onları toplayanlar hakkında bir şey söylememektedir. Hadis, insanlara imam olmak için henüz biat almamış olanlar için olduğundan bu olaya uygulanamaz. Ancak bu kişinin işlediği suç, belki de biat alan kişinin suçundan daha büyük bir suçtur. Bu nedenle de imamın böyle bir kişiye öldürme cezası vermesi caizdir. Yine; Arapçılık, Türkçülük, İrancılık, Berbericilik gibi; milliyetçiliğe, etnik düşünceye çağrıda bulunan ve insanları milliyetçilik düşüncesinde toplayan kimse hakkında Şari’ tarafından belirlenmiş bir ceza yoktur. Oysa milliyetçiliğe yapılan çağrı sonucunda İslâm Devleti’nin, hatta Müslümanların parçalanması gibi bir sonucun çıkacağı bilinmektedir. Milliyetçiliğe çağrıda bulunan kimselere imamın öldürme cezası vermesi caizdir. Bir bölgenin İslâm Devleti’nin bünyesinden ayrılmasına çağrıda bulunan kimsenin durumu da aynıdır.

"İşleriniz (yönetiminiz) bir adam üzerinde birleşmiş iken kim gelir de birliğinizi dağıtmak, topluluğunuzu parçalamak isterse onun öldürünüz" * hadisinden her ne kadar bu türden bir anlam çıkartılabiliyorsa da bu olay, haddler kapsamına giren hususlardan değildir. Bu olay, ceza miktarı imamın görüşüne bırakılmış tazir suçlarından olup imamın; öldürme veya öldürme dışındaki bir başka ceza ile cezalandırması caizdir. Aynı şekilde bu da imamın, öldürmeye varacak ölçüde ceza vermesinin caiz olduğunu gösteren sarih bir nasstır.

2- Celd: Celd, kırbaç veya benzeri bir şeyle vurmaktır. Darp cezası Kur'an'da yer almaktadır.

"Serkeşlik etmelerinden endişelendiğiniz kadınlara öğüt verin, yataklarında onları yalnız bırakın, nihayet dövün." *

Celd cezası Kur'an'da da yer almaktadır:

"Zina eden erkek ve kadının her birine yüzer değnek vurun." *

Celd, kırbaç veya bir başka cisimle de olabilir. Zeyd b. Eslem'den:

"Rasulullah (sav) zamanında bir adam zina ettiğini itiraf etti. Rasulullah (sav), adamı çağırttı ve kırık bir kırbaç getirildi. Bundan dahi iyisini getirin dedi. Bu defa kenarları yani budakları alınmamış yeni bir kırbaç getirdiler. Bunun üzerine ikisi arasında bir kırbaç getirilmesini emretti. Daha yumuşak bir kırbaç getirildi ve onunla kırbaçlanmasını emretti."

Bu hadis kırbaç cezasının delilidir. Ebu Ümame ibni Sehl, Said b. Sa'd b. Ubade'den naklediyor:

"Evlerimiz arasında vücut yapısı çok zayıf bir insan vardı. Bir gün mahallenin cariyelerinden birisi ile aniden kötü bir halde yakalandı. Bunun üzerine Sa'd b. Ubade durumu Rasulullah (sav)'e bildirdi. Bu adam Müslüman bir kimse idi. Allah Rasülü ona had vurulmasını emretti. Dediler ki: Ey Allah Rasülü! O adam sanıldığından daha zayıf yapılıdır. Şayet ona yüz sopa vurursak onu öldürürüz. Efendimiz: Öyleyse onun için yüz saçaklı bir hurma dalı alın ve ona dal ile bir kere vurun." *

Bu hadis de kırbaç dışındaki bir şeyle vurmaya delildir. Hadiste yer alan "uskul" kelimesi üzerinde birçok dal bulunan hurma "şimrah" olarak isimlendirilir. Buna göre, kırbaç salkımına denilmektedir. Bu dallardan her birisi dışındaki bir başka cisimle vurmak veya celd, meşru olan ceza türlerindendir. Bu nedenle imamın budakları alınmış sopa ile vurması veya kamçı ile kamçılaması caizdir.

Fakat darb veya celd ile tazirin on darbeden veya celdden fazla olması caiz değildir. Bu husus hadisin nassında açıkça bildirilmektedir. Buhari Abdurrahman b. Cabir"in Nebi (sav)'den şunu işittiğini rivayet etmektedir:

"Allah'ın hadlerinden bir had olmadıkça on darbeden fazla ceza yoktur." *

Buhari Ebu Bürde’den rivayet ediyor: Nebi (sav) şöyle diyordu:

"Allah'ın hadlerinden bir had olmadıkça hiçbir kimse on celdden fazlasıyla cezalandırılamaz." *

Yine Buhari rivayet ediyor: Nebi (sav)'i şöyle söylerken işittim:

"Allah'ın hadlerinden bir had olmadıkça hiçbir kimseye on kırbaçtan fazla vurmayınız." *

Ahmed, Ebu Bürde b. Niyar'ın Nebi (sav)'den şunu işittiğini tahric etmektedir:

"Allah'ın hadlerinden bir had olmadıkça hiçbir kimse on kırbaçtan fazala dayağa mahkum edilemez." *

Bu hadisler, on kırbacın veya on sopanın üstündeki kırbaçlamanın ve sopa vurmanın caiz olmadığına delalet etmektedir. Halife veya hakim bu hususta hür değildir, hadisin nassına bağlı kalmak zorundadırlar. Şelnacinin Rasulallah'a varan bir isnatla rivayet ettiği şu hadis de bunu teyit etmektedir: "Hadd (cezasının) dışındaki (cezalarda) kim sınırı aşarsa o, aşırı gidenlerden sayılır." Bu hadis had türlerinden birisine yorumlanır ki bu da celddir. Çünkü haddin daha alt seviyesi bu türden hadd için düşünülebilir. Öldürme veya kesme haddi için böyle bir şey düşünülemez. Dolayısıyla bu hadis, on kırbaç hadisini teyit etmektedir. Rasül (sav), tazir cezasının hadd miktarına ulaşmasını yasaklamaktadır. Bu ise ancak celd cezasında söz konusu olmakla birlikte belli bir sayı ile sınırlandırılmamıştır. Bu nedenle; "On kırbacın üstünde" hadisi ile sayı belirlenmiştir. "Kim hadde ulaşırsa" hadisi, haddin altındaki her sayıyı kapsamaktadır. "On kırbacın üstünde" hadisi ise belli bir sayı ile kayıtlanmaktadır. Bu durumda mutlak olan mukayyet olana tabi tutulur ve her iki hadis arasında cem yapılır. "Kim hadde ulaşırsa" hadisi, celd sınırı ile tahsis edilir. Çünkü hadisten ancak celd için sınırlama anlamı çıkartılabilir. Buna göre imamın tazirdeki celd ve darb cezasını on kırbacın veya sopanın üstüne çıkartması doğru değildir.

3- Hapis: Şer'i hapis, kişinin, evinde, bir bölgede, mescitte, cezalandırmak amacıyla hazırlanmış bir hapishanede veya bir başka yerde kendisi hakkındaki tasarruflardan engellemesi alıkonulmasıdır. Hapsin şeran belirlenmiş cezalardan olduğunun delili Behz b. Hakim'in babasından onun da dedesinden rivayet ettiği şu hadistir:

"Nebi (sav) töhmetten dolayı bir adamı hapsetti sonra da onu serbest bıraktı." *

Ebu Hüreyre'den: "Nebi (sav), bir töhmetten dolayı bir gün bir gece hapsetti." Nebi (sav) zamanında hapis evde veya mescitte oluyordu. Ebu Bekir (ra) döneminde de böyleydi. Davalar için hazırlanmış bir hapishane yoktu. Ömer b. el-Hattab halife olunca Safvan b. Ümeyye'den 4000 dirheme bir ev satın aldı ve orayı hapishane yaptı. Ömer, Hatie'yi yaptığı hicivden dolayı, Zariyat, Mürselat ve Naziat sureleri hakkındaki sorusundan ve bunlar hakkında şüphe uyandırdığından dolayı da Subeyğa'yı hapsetti. Osman b. Affan, beni Temim hırsızlarından ve suikastçilerinden Dabi b. el-Haris'i ölünceye kadar hapsettiği rivayet edilir. Ali b. Ebu Talib'in kamıştan bir hapishane yaptırdığı ve ona "Nafia" ismini verdiği, hırsızların orada tünel açmaları üzerine kerpiçten yeni bir hapishane yaptırdığı ve onu "mahis" şeklinde isimlendirdiği rivayet edilir.

Hapis cezası, celd ve kesmek gibi bir ceza çeşididir. Ancak hapis cezasının hapishanedekilere elem verici nitelikte, caydırıcı özellikte olması gereklidir. Bu nedenledir ki hapishanelerin terbiye, eğitim okulları haline getirmeliyiz sözü yanlış bir sözdür. Okul ile hapishane birbirlerinden farklı şeylerdir. Okul, terbiye ve eğitim için vardır. Hapishane ise suçluları cezalandırmak için vardır. Öyleyse caydırıcı bir ceza özelliğinde olmalıdır. Yapısı, odaları ve koridorları, okulların, evlerin ve benzeri yerlerin odalarından ve koridorlarından farklı olmalıdır. Kişide üzüntü ve huzursuzluk duygularını uyandıracak bir şekilde yapılmalıdır. Odaları, gece ve gündüz aydınlatılmayı gerektirecek şekilde loş bir aydınlatma ile aydınlatılmalı, içeriye yatak veya benzeri herhangi bir mobilya konulmasına izin verilmemelidir. Yataklar, sert liflerden veya benzeri bir şeyden yorganlar da çuval bezi, telis veya çaputlardan yapılmalıdır. Yemekler sert olmalı ve çok olmamalıdır. Fakat gıdasını almasına yetecek, hayatta kalmasını ve sağlıklı olarak yaşamasını sağlayacak nitelikte olmalıdır. Yakınlarının veya komşularının yanına girmelerine ve yanında çok kalmalarına imkan tanınmamalıdır. Mahkumun durumu hanımının yanında gecelemesini gerektiriyorsa, hapishanedeki davranışları ve ahlaki yapısı iyi ise ve hapishane müdürü de uygun görüyorsa, hanımının yanında gecelemesine izin verebilir. Müdür tarafından belirlenen bir ihtiyacın karşılanması dışında dışarı çıkmasına kesinlikle izin verilemez. Hakimin kararı olmadıkça dövülemez, bağlanamaz, zincire vurulamaz ve aşağılanamaz. Hapishanede kargaşa çıkardığı zaman tek başına dar bir odaya (hücreye) konulur, üzerine kapı kilitlenir ve gerektiği kadar orada bırakılır. Kapıdaki küçük bir kapıdan yemek ve su verilir. Ancak tutuklu, hapishane müdürünün ve gardiyanın görüşüyle hücreye kapatılmaz. Hakimin karar vermesi gereklidir. Çünkü hücreye kapatmak hakkında verilen mahkumiyet kararına ilave bir cezadır. Dolayısıyla da hakimin kararını gerektirir. İçerisinde bulunulan hal hapis cezasının daha da zorlaştırılmasını veya hafifletilmesini gerektiriyorsa durum hakime bildirilmelidir. Bu konuda uygun gördüğü kararı verecek olan odur. Suçlu, ancak yaşadığı beldede, şehirde hapsedilebilir. Yaşadığı şehrin dışında bir başka yerde hapsedilmesi sürgün anlamına gelir ki bu, hapis kararı dışında hakim tarafından verilecek ilave bir kararı gerektirir. Çünkü bu, ikinci bir karardır.

Hapishaneler, işlenen suçların türüne göre hazırlanır. Hapishanenin türü ise; hakimin kararı ile tespit edilir. Siyasi suçlular veya adi suçlular şeklinde bir ayırım yapılamayacağı gibi; gazeteciler veya avukatlar şeklinde bir ayırım da yapılamaz. Bilakis çirkin olan her fiil suç sayılır. Suçun büyüklüğü ve küçüklüğü imamın takdirine bırakılmıştır. Çünkü takdir yetkisi ondadır. Kim, bir şahsı karalar veya zemmederse gazeteci olup olmamasına bakılmaksızın gerektiği şekilde cezalandırılır. Hak olmayan bir işte kim yönetimi eleştirirse siyasi birisi olup olmadığına bakılmaksızın cezalandırılır. Ancak verilecek olan cezanın takdirinde hakimin şahıslar arasında farklı takdirde bulunması yani her ikisi hakkında sahip olduğu bilgilere göre; birisinin gerçekten suçlu kimselerden olduğunu, diğerinin ise şeytanın tuzağına düşürdüğü takvalı kimselerden olduğunu bilmesine istinaden aynı suçtan dolayı birine bir yıl hapis verirken bir diğerine bir hafta hapis cezası vermesi veya birini çok çetin ve zor bir hapishaneye diğerini ise daha hafif bir hapishaneye koyması caizdir.

Hapishanede bulunanlar ya tutukludurlar ya da mahkumdurlar. Şayet mahkum ise bunların cezalarını çekmeleri gerekir. Tutuklu iseler en hafif hapishaneye konulmaları gereklidir. Çünkü bunlar, töhmet altında bulunan kimselerdir ve suçlu oldukları henüz kesinleşmemiştir. Tutukluluk sürelerinin ise mümkün olduğu kadar kısa tutulması gereklidir. Tutukluluk halinin devam etmesi gerekiyorsa hakimin kanaat getireceği bir nedene istinaden hakim tarafından karar verilmelidir. Eğer böyle bir karar yoksa veya çıkartılmamışsa serbest bırakılması için herhangi bir emre gerek görülmeden tutukluluk sürelerinin sonunda hemen serbest bırakılmalıdırlar. Hakim, bir başka göreve atanır veya azledilirse, giden veya azledilen hakimin yerine atanan hakim, tutukluların durumunu inceleyerek yeni görevine başlamalıdır. Suçu sabit olanlar hakkında hemen hüküm vermeli, sabit olmayanları yani suçsuzluğu sabit olanları hemen serbest bırakmalıdır. Hakimin kararı olmadıkça da hiçbir kimse hapsedilemez ve tutuklanamaz.

Hapis cezası hakkında, celd cezasında olduğu gibi şeriat tarafından belirlenmiş ve aşılması caiz olmayan bir sınır yoktur. Zira muayyen bir sınırı veya süreyi belirten şer'i bir nass bulunmamaktadır ve hapis cezasının takdiri doğrudan doğruya halifenin takdirine bırakılmıştır. Cezaların caydırıcı olması gerektiğinden işlenen suçtan dolayı verilecek olan hapis cezasının hem suçluyu hem de diğer insanları caydırıcı nitelikte olması gereklidir. Kimin hakkında tazir cezası varsa, suçluyu caydıracak nitelikte bir ceza verilmelidir. Dolayısıyla hapis cezasında kesinlikle bir üst sınır yoktur. Rivayet olunduğuna göre Nebi (sav), hapis cezası ile hükmetmiştir. Muayyen bir süreye bağlı kaldığı veya süre tayin ettiği rivayet edilmemiştir. Geriye hapis cezası hakkında verilecek olan hükmün mutlaklığı kalmaktadır. Ancak bazı fakihlerin tağribe kıyas yaparak hapis cezasındaki en üst sınırın bir yıl olduğu ve bir yılı aşmaması gerektiği şeklindeki sözleri yanlış bir sözdür. Her ikisine ait vakıanın farklı olması nedeniyle hapis, sürgüne kıyas edilemez. Kıyas yapmaya elverişli olacak şekilde ikisini bir araya getirebilecek illet de yoktur. Hapsin tarifinin sürgünün tarifine uygun olduğu da söylenemez. Çünkü hapis, engellemek ve kendisi hakkındaki tasarruflarından alıkoymaktır. Sürgünde de aynı durum söz korusudur. Yani kişinin sınırlı bir mekanda kişisel tasarruflarda bulunmaktan alıkonularak yalnız bir birey haline getirilmesidir. Bu şekilde bir itiraz veya iddia doğru değildir. Zira sürgün kişinin kendisi hakkındaki tasarruflarından engellenmesi demek değildir. Sürgün, belli bir mekanın dışında kendisi hakkındaki tasarruflardan engellenmesidir. Sürgüne gönderilen kişi muayyen bir mekanda değil muayyen bir beldede veya vilayette yaşamak mecburiyetinde bırakılmasıdır. Bu durum, hapsin tersine bir durumdur. Üstelik sürgünün bir ikinci noktadan da hapisten artısı vardır. Zira sürgün kişinin vatanından veya yaşadığı yerden bir başka yere gönderilmesidir. Bu işlem uzaklaştırma işlemi olup hapsin tarifine uymaz. Bu nedenle de hapis cezası bir yıl ile sınırlandırılamaz. Bilakis halife; hem suçluyu hem de başkalarını caydırıcı olacak nitelikte uygun gördüğü hapis cezasını verebilir. Aynı şekilde kâdının (hakimin) de suçlu için caydırıcı olacağı kanaatına binaen halife tarafından belirlenen ceza ile hükmetmesi caizdir.

Ancak varlıklı borçlunun, zengin borçlunun; cezalandırıldığı malın büyüklüğüne göre bir maldan dolayı yarım ay, çok maldan dolayı da iki veya dört ay hapis cezası ile cezalandırılacağı şeklindeki rivayetler veya sözler kesin bir takdir, ölçü değildir. Çünkü bunlar, muayyen şahıslar hakkında ve durumlarda gerçekleşmiş hususlardır. Bir kural olarak ele alınması ve bir başka olaya uygulanması doğru değildir. Bu açıklamalara binaen hakkında hapisle hükmedilecek husus için en yüksek sürenin takdiri mutlak bir iştir. Tazir hususunda muayyen bir süre belirlemeyi benimsemesi durumunda halifenin muayyen suçlar için en üst ve en alt sınırı tespit etmesi veya yalnızca en uzun süreyi belirlemesi caizdir. Eğer böyle bir şey benimsememişse iş hakime bırakılmış demektir. Hüküm ile uyumlu olduğunda muayyen bir süreyi belirler.

Halifenin, her bir suç için hapis süresini belirlemesi gerekmez. Çünkü bu işlem bir nevi benimseme, kanunlaştırma anlamına gelir. Kanunlaştırma ise halife hakkında vacip değil caiz olan bir işlemdir. Fakat kâdı (hakim), belli bir kişi hakkında hapisle hükmettiği zaman hüküm süresini tek süre ile, meçhul olmaktan uzak, tereddüde yer bırakmayacak şekilde kesin, açık ve net olarak belirlemelidir. Bir yıl, bir ay, Ramazan ayının sonuna, Kurban bayramına kadar gibi belli süre tahdidinde bulunmalıdır. Hapisle cezalandırılan suçlu hakkında bu sürenin tahdit edilmesi vaciptir. Ta ki hakimin suçluya verdiği ceza bilinmeyen değil bilinen bir ceza olsun. Çünkü bu, şeriatta bağlayıcılığı olan işlerde ve sözleşmelerde bilinen sabit işin şartlarındandır. Alışveriş ve icara gibi bağlayıcılığı olan sözleşmelerin açıkça bilinmesi şarttır. Yine namaz ve adak gibi bağlayıcılığı olan işlerin de açıkça bilinmesi şarttır. Kâdı tarafından verilen bir ceza, iş kapsamına giren hususlardandır, dolayısıyla da net olarak bilinmesi gereklidir. Hapis cezası kâdının (hakimin) verdiği bir hüküm olduğuna göre hakimin verdiği bu hükmün bilinen bir hüküm olması da kaçınılmazdır. Verilen ceza meçhul olduğu zaman malum sayılmaz. Bu nedenle de hapis cezası verildiği zaman, hüküm, ister suç hakkında verilsin isterse töhmetten dolayı verilsin ceza süresinin muayyen bir süre ile tahdit edilmesi lazımdır.

Buna göre; deliller bulununcaya kadar töhmet suçlaması nedeniyle bir kişinin hapiste tutulması caiz değildir. Çünkü süre bilinmemektedir. Beyyinelerin toplanması için tutukluluk süresinin tahdit edilmesi gereklidir. Bu süre, net olarak biliniyorsa, muhtemel veya hayali değilse beyyinelere ulaşabilmek için gerekli olan süreye göre tutukluluk süresi belirlenir. Şahidimi veya şahitlerimi şu yerden veya falan yerden getireyim, derse ihtiyaç duyulan süre belirlenir ve buna göre hapis hususunda süre belirlenir. Ancak beyyinelerin İslam Devleti sınırları dışında olmaması gereklidir. Çünkü İslam Devleti dışında bulunan beyyinelere ulaşılması kesin değildir, dolayısıyla bu durumda hakime müracaat edilir. Eğer hakim, beyyinelerin getirilme imkanının var olduğu yönünde bir kanaate sahip olursa, uygun gördüğü bir süreyi tespit eder. Fakat şüpheli olduğuna kanaat getirirse, normal olarak beyyinelerin getirilebileceği mümkün olan en kısa süreyi tespit eder.

Aynı şekilde herhangi bir kimsenin tevbe edinceye veya ölünceye kadar hapis cezası ile cezalandırılması caiz değildir. Çünkü bu, ne zaman tevbe edeceği veya öleceği bilinmediğinden meçhul ile cezalandırmak ve hüküm vermek demektir. Ölümle sınırlandırmak, meçhulle değil bilinenle sınırlandırmak demektir. Çünkü ölüm gerçekleşmesi kesin olan bir husustur ki bu da bilinenle sınırlandırmak demektir. Böyle söylenemez, çünkü bu hükme göre suçlunun hapishanede geçireceği süre bilinmemektedir. Verilen hüküm ölüm hükmü değildir, hüküm hayatının sona ermesi yani ölmesi hükmüdür. Bu durumda ise hem süre hem de verdiği hüküm malum değildir. "Ölünceye kadar onları evlerinde tutunuz" * ayetinde Allah (cc), hapsi ölümle sınırlandırmıştır şeklinde bir itiraz da ile sürülemez. Çünkü bu ayet: "Zina eden kadın ve erkeğe vurun" * ayeti ile nesh edilmiştir. Bu nedenle de delil olmaya elverişli değildir. Üstelik kocanın, karısını evden dışarı çıkarmama hakkı vardır. Bu nedenle de hapis sayılmaz. Eğer hapis sayılsaydı elbette ki bununla da cezalandırılırdı. Çünkü insanlara ceza vermek, yalnızca hakime ait bir haktır ve bir başkasının cezalandırması caiz değildir. Allah (cc) kocayı karısını terbiye etmekle görevlendirdiğinde terbiye türlerini de belirlemiştir. Bunlar; öğüt vermek, yatağı ayırmak ve acıtmayacak şekilde dövmektir.

"Kadınlara öğüt verin, yataklarında onları yalnız bırakın, nihayet dövün." *

Hapis cezası ise bunlar arasında yer almamaktadır. Öyleyse onun hapsedilmesi caiz değildir. Üstelik ayet, ölünceye kadar hapis cezası verilmesine de delalet etmemektedir. Nebi (sav)'den rivayet edilen: "Öldüreni öldürün, sabredeni sabrettirin" hadisinin anlamı şudur: Kim öldürürse öldürülür, kim de bir şahsı öldürmek maksadıyla hapseder ve bu suretle de onu öldürürse öldürdüğü şekilde öldürülür. Yani onun hapsedilmesi ölmesini gerçekleştirecek şekilde ölmesi için hapsetmektir. Ölünceye kadar hapsedilmesi demek değildir. Bu, öldüren kimse öldürülür türünden bir cezadır, tazir değil cinayettir. Dolayısıyla da ölünceye kadar hapsetmeye cevaz verecek bir delalete sahip değildir. Bu nedenledir ki şeriata göre, müebbet hapis cezası vermek caiz değildir. Muayyen bir şahıs hakkında verilen hapis cezası süresinin sınırlandırılması lazımdır.

Hapis, çalıştırmak değil tutuklamaktır. Çalıştırmak ise hapisten farklı bir şeydir. Bu nedenle bir şahıs hakkında hapis hükmü verildiğinde onun çalıştırılması caiz değildir. Çünkü "hapis" kelimesi, "çalışma" anlamını kapsamamaktadır. Ancak hapis cezası ile birlikte çalışma cezasının da verilmesi veya yalnızca hapis hükmü ile yetinilmesi caiz midir? El-cevap; Ne zor işlerde ne de kolay işlerde çalıştırmayı ceza türlerinden olduğunu gösteren bir nass gelmemiştir. Fakat fakihler, varlıklı borçlu hakkında hapisle hüküm verildiği zaman borcunu ödemesi için ücretle birtakım işlerde çalıştırılmasından bahsediyorlarsa da bu söz, şer'i bir hüküm değil akli bir sözdür. Dolayısıyla da hiçbir değeri yoktur. Hakimin hükmettiği cezalar, şeriatın getirdikleri ile mukayyet olması gerektiğinden ağır işlerde çalıştırma cezası kabul edilmez ve bununla da cezalandıramaz. Ceza, tutuklama anlamındaki hapis ile sınırlı olmalıdır.

4- SÜRGÜN: Sürgün, tağrib veya uzaklaştırmak demektir. Sürgün cezası Kur'an'da da yer almaktadır.

"Veya sürgün edilmeleri" *

Sürgün hadislerde de yer almaktadır: Ahmet Ebu Hüreyre'den rivayet ediyor:

"Nebi (sav) zina eden bekar bir erkeğe hadd ile birlikte bır yıl sürgün cezası verdi." *

Buhari İbni Abbas'tan (r. anhüm) rivayet ediyor: Dedi ki:

"Nebi (sav), erkeklerden kadınlara benzemeye çalışanlara, kadınlardan da erkeklere benzeyenlere lanet etti. Onları sürünüz dedi ve falan kişi sürüldü. Ömer'de falanı sürdü." *

Bu deliller, sürgünün, şeriat tarafından tespit edilmiş cezalardan olduğunu gösterdiği gibi bunun tazir kapsamına giren cezalardan olduğunu da isbat etmektedir. Sahabeler bu şekilde hareket etmişler ve Ömer (ra) Sabiğa'yı sopa vurulduktan sonra bir yıl Basra'ya sürgüne göndermiştir. Yine Ömer, kadınları fitneye düşürmesinden korktuğu içih Nasr b. Haccac'ı, Osman da Ebu Zerr el-Ğıfariyi sürgüne göndermiştir. Sürgün kişinin bir yerde yerleşmek maksadıyla değil yaşadığı yerden uzaklaşması amacıyla verilir. Bu nedenle de sürenin uzaması doğru değildir. Bununla beraber sürgün cezasının üst sınırını gösteren bir nass da yoktur. Ancak şeriat, zina eden bekara sürgün cezası verdiğinde bunu bir yıl ile tespit etmiştir. Her ne kadar sürgüne gönderme bağlayıcılığı olan bir hadd cezası değil ise de imamın, kırbaç cezasının yanında sürgün cezasını ilave etme hakkı vardır. Ancak şeriat, bunun sınırını en çok bir yıl olarak tespit etmiştir. Bu, her ne kadar sürgünün en üst sınırının tahdidine delalet etmese de buna göre hareket etmek sünnettir. Suçlunun kalacağı sürenin yerleşme sayılmaması şartıyla bunun aşılmasında bir engel yoktur. Zira yerleşme durumu söz konusu olursa sürgünün anlamı kalmaz.

Sürgün, ancak İslâm Devleti’nin sınırları içerisinde olur, sınırları dışına taşması doğru değildir. Çünkü bu, suçlunun İslam diyardından küfür diyarına çıkartılması demektir. Bu nedenle devletin sürgüne uygun belli mekanlar tespit etmesi iyi olur. Dediler ki: Ebu’z Zenat, Habeş topraklarında Yemenin Tihame bölgesinin alt taraflarında bulunan bir sürgün yeri idi. Sürgün bir cezadır, uygun olan da onun caydırıcılık özelliğini gerçekleştirecek elem verici bir ceza niteliğinde olmasıdır. Hasen ve Zühri, yol kesenlerin sürgün edilmelerinde şehirlerden ve yerleşim yerlerinden uzak bölgelere konulmalarının dikkate alındığını, sığınabilecekleri bir yerde bırakılmadıklarını rivayet etmektedirler. Yani bir yerde yerleşmelerine imkan vermeyecek ölçüde bir yerden bir başka yere nakledilirler. Ancak bu durum onları adeta bir yolcu haline getirir. Dolayısıyla sürgün için en uygun olan, sürgünden caydırıcılığın çıkmasını sağlayacak bir şekilde sıkıntı duyacakları bir yere sürülmeleridir.

5- Konuşmamak: Konuşmama cezası, hakimin emri ile insanların belli bir şahısla muayyen bir süre konuşmamalarıdır. Bunun delili Rasulullah (sav)'in Müslümanların konuşmalarını yasakladığı üç kişi hakkında gerçekleşen olaydır. Bu, onlar için bir ceza idi. Aynı tür bir cezayı Ömer de uygulamıştır. Sabiğa'yı celd ve sürgün ile cezalandırdığında insanların onunla konuşmalarını da yasaklamıştır. Ancak bu ceza caydırıcı olduğu takdirde kullanılır. Yani insanlar buna hassasiyet gösterdiklerinde, suçlu ile konuşmamalarının anlamını takdir ettiklerinde geçerli olur. Fakat insanların buna gösterdikleri özen zayıf olursa, bu ceza onlara elem vermeyeceği için kullanılmaz.

6- Çarmıha Germek: Bu ceza suçlunun öldürülmüş olması durumunda verilir ve hakimin aynı anda çarmıha germe cezası vermesi caizdir. Bu husus şu ayete göredir:

"Öldürülmeleri veya çarmıha gerilmeleri." *

Ayette yer alan yani "veya" kelimesi burada "ve" bağlacı anlamında kullanılmıştır. Yani aynı anda hem öldürülmeleri hem de sürgüne gönderilmeleri veya yalnızca öldürülmeleri. Fakat yalnızca çarmıha germe cezasının verilmesi doğru değildir. Zira bu bir nevi işkencedir. Nebi (sav) ise hayvanlara bile işkence yapılmasını yasaklamıştır. Hayvanlara işkence yapmak yasak olduğuna göre bu yasak insanlar için elbetteki öncelikle geçerlidir. Nebi (sav)'in canlı olarak çarmıha gerdiğini söyleyenler bunun senedini göstermemişlerdir. Çarmıha germe ayeti bu cezanın suçlunun öldürülmesinden sonra olacağını göstermektedir. Çünkü hüküm çarmıha germenin öldürme ile birlikte olduğunu veya yalnızca öldürme cezasının uygulanacağını göstermektedir. Yol kesenlere verilecek olan cezada çarmıha germenin yalnız olarak uygulanacağını hiçbir kimse söylememiştir. Bu nedenledir ki çarmıha germe canlılara uygulanacak bir ceza değildir. Çarmıha germek ancak hakkında ölüm cezası verilen kimse için öldürme cezası ile birlikte uygulanır.

7- Para Cezası: Para cezası suçlunun işlediği suça karşılık belli bir miktar para ödemeye mahkum edilmesidir. Para cezası sünnetle sabittir. Nesei Amr b. Şuaybın babasından onun da dedesinden rivayet ettiği hadiste şöyle demektedir: Dedi ki: “Ey Allah Rasülü dalında asılı bulunan meyve ceplere doldurulursa ne olur? Dedi ki: Kim eteğine almaksızın sadece yer ise bir şey gerekmez. Kim de beraberinde bir şey alırsa aldığını iki misli ödemesi hem de sopa cezası gerekir." Nesei bir başka hadiste şunu ilave temektedir: "Bedeli kalkan değerine ulaşmamışsa iki misli para cezası ile sopa cezası vardır." Yine Nebi (sav)'den rivayet edildiğine göre şöyle demiştir: "Kaybolan şeyi saklayan kimsenin cezası, kaybolan şeyin kendisi ile misli kadar para cezası ödemesidir." Zekatını vermek istemeyen kimsenin malının yarısının alınması da tazir sayılır. Ancak bunun için muayyen bir sınır tespit edilmemiştir, dolayısıyla bu miktarın halife tarafından belirlenmesi gerekmektedir. Halife tarafından muayyen bir tespitte bulunulmaması halinde de hakimin takdirine bırakılmıştır. Suçlu olan kimse para cezasını ödemekten aciz ise para cezası kadar hapis cezasına mı çarptırılır yoksa affedilir mi? Bu soruya şöyle cevap verilir. Muayyen bir cezaya mahkum edilmiş ise bir başka ceza ile cezalandırılması doğru olmaz. Çünkü hakimin hükmü söylendiği gibi uygulanmalıdır. Bu nedenle de para cezasına karşılık olarak hapsedilemez ve affedilemez. Çünkü af, hakimin verdiği hükmün ilga edilmesi demektir. Hakim bir şeyle hükmettiğinde ise verdiği hükmün ilgası doğru olmaz. Böyle durumlarda, yani suçlunun para cezasını ödeyememesi durumunda uygun olan çözüm, eğer varsa görünen malından alınmasıdır, eğer görünürde bir malı yoksa devlet tarafından tahsil edilebilecek malı birikinceye kadar beklemektir.

8- Malı Telef Etmek: Bu ceza, Rasulullah (sav)'in Kâbede asılı bulunan putların kırılmasını ve tamamen yok edilmesini emretmesi olayında olduğu gibi bir daha kullanılmayacak bir şekilde malın yok edilmesidir. Yine içkiyi haram kılan ayet indiğinde müslümanlar, evlerinde bulunan içki küplerindeki şarapları döktüler ve küplerini de kırdılar. Rivayet edildiğine göre Nebi (sav), içkilerin dökülmesini, küplerin ve diğer içki kaplarının da kırılmasını emretmiş, sahabeler de böyle yapmışlardır. Yine rivayet edildiğine göre Ömer, içine su katılmış sütleri döktürmüştür.

Malın Aynında Değişiklik Yapmak: Bu ceza, malın şeklinin ve niteliklerinin değiştirilmesi demektir. Nebi (sav)'den şu hadis rivayet edilmektedir: "Nebi (sav), dirhem ve dinar gibi müslümanlar arasında kullanılan paraların kırılmasını gerektirecek bir durum olmadıkça kırılmasını yasakladı. Kırılmasını gerektirecek bir durum olduğunda ise kırılırdı." Yani Rasulullah (sav), tağşiş* olmadıkça altın ve gümüş paraların kırılmasını yasaklamıştır. Şayet tağşiş varsa ceza olarak para kırılır ve parçalanır, tağşiş yapana da ayrıca ceza verilir. Rasulullah (sav) heykelin kafasını kırdı ve onu adeta bir ağaç haline getirdi. Bu türden işlemleri yapanlar hakim tarafından uygun görülecek bir ceza ile cezalandırılmalarının yanında, imal edilen malda haramlılık özelliği taşıyan bir durumun olması durumunda da haramlılık özelliğini giderecek şekilde mal üzerinde de değişiklik yapılır.

10- Hizaya Getirme Tehdidi: Bu ceza, suçlunun şöyle yaparsan cezalandırılırsın şeklinde tehdit edilmesidir. Bunun delili Nebi (sav)'den rivayet edilen şu hadistir: "Halkının göreceği şekilde kamçısını asılı tutan emirlere Allah rahmet etsin."

11- Öğüt Vermek: Kâdı, suçluyu Allah'ın azabı ile korkutarak öğüt verir. Bunun delili Allahu Teâla’nın şu sözüdür.

12- Mahrum Etmek: Suçlunun sahip olduğu birtakım mali haklardan mahrum bırakılmasıdır. İtaatsizlik eden kadının nafakadan, öldürülenin varislerine bıraktığı mallardan ve payı bulunan kamu mülkiyetine ait mallardan mahrum bırakılması gibi.

13- Azarlama: Bu ceza, sözle hakarete uğratılmasıdır. Azarlama sünnetle sabittir. Rivayet edildiğine göre Ebu Zerr bir adama sövdü ve onu annesi ile ayıpladı. Olay, Rasulullah (sav)'e ulaşınca şöyle dedi:

"Ey Eba Zerr! Onu annesi ile mi ayıpladın?! Şüphesiz ki sende cahiliyeden kalma işler var.” *

Yine rivayet edildiğine göre köle, Abdurrahman b. Avf ile çekişti. Nebi (sav)'e gidince Abdurrahman b. Avf kızdı ve ona: “Kara kadının çocuğu diyerek sövdü.” Bu sözü duyan Nebi (sav) çok kızdı ve ellerini kaldırarak şöyle dedi: “Haklı olması dışında beyazın çocuğunun siyahın çocuğuna üstünlüğü yoktur.” Bu olaydan dolayı Abdurrahman b. Avf çok mahcup oldu ve daha da itaatkar hale geldi. Yanağını toprağa koyarak köleye: “Razı oluncaya kadar ayağınla bas” dedi. Rivayet edildiğine göre Nebi (sav), kendisi gelmeden önce suyundan içilmesini yasakladığı kuyudan su içerek yasaklama emrine muhalefet eden iki adama ağır sözler söylemiştir. Bu olayların tamamı, azarlamanın ve hakaret ifade eden ağır sözler söylemenin tazir cezalarından olduğunu göstermektedir. Sahabeler (Allah onlardan razı olsun) de aynı şekilde hareket etmişlerdir. Rivayet edildiğine göre Ömer, ey Ahmak, diyerek Ubade b. es-Samit'i azarlamıştır. Buna göre kâdının (hakimin) suçluyu azarlaması caizdir. Hakimin normal şartlarda suçluya sövmesi, hakaret etmesi söz konusu olamaz. Ancak ceza olarak suçluyu azarlayabilir, hakaret edebilir. Azarlama cezası için belirli sözler yoktur. Azarlama anlamına gelebilecek her lafzın, kâdı veya yönetici tarafından kullanılması caizdir. Ancak kullanılan lafızlar iftira anlamı içeriyorsa kullanılamazlar. Çünkü bu konuda hem hakimi hem de başkalarını kuşatan yasaklayıcı nasslar vardır.

14- Teşhir Cezası: Teşhir, caninin işlediği suçun insanlara duyurularak ondan sakınmaları hususunda uyarılmaları ve yaptığı rezilliklerin herkese duyurulmasıdır. Teşhir cezasının aslı şu ayete dayanmaktadır:

"Müminlerden bir grup şahit olsunlar." *

Bundan kasıt, her iki ceza ile teşhir edilmesidir. Zina eden bekara, hem sopa vurulması hem de bu cezanın insanlar önünde uygulanarak azarlanması, küçümsenmesi ve rezilliklerinin ortaya dökülmesidir. Sünnette teşhir cezasına delalet edecek uygulamalar bulunmaktadır.

Buhari, Ebu Humeyd es-Saidi'den şu hadisi rivayet etmektedir:

"Nebi (sav) Esed oğullarından İbnü’l Lütbiyye isimli birisini zekât toplama işi ile görevlendirdi. Adam görevden döndüğünde Allah Rasülüne: Bu sizin bu da bana hediye edilendir, dedi. Bunun üzerine Allah Rasülü (sav) (öfkeyle) minbere çıkarak şunları söyledi: Bundan sonra; Ben sizden birisini, Allah’ın bana tevdi ettiği bir işte görevlendiririm, sonra o gelip bana: Bu size aittir, şu da bana hediye edilendir! Der. Bu adam babasının veya anasının evinde otursaydı da eğer doğru sözlüyse hediyesi ayağına gelseydi ya! Vallahi sizden kim haksız bir şey alırsa mutlaka onu boynunda taşır bir vaziyette Kıyamet günü Allah’la karşılaşacaktır. Eğer haksız yere aldığı bu şey deve ise böğürecek, sığırsa möleyecek, koyunsa meleyecektir. Sonra Allah Rasülü ellerini havaya kaldırdı, o kadar ki koltuk altlarındaki beyazlık göründü. Allah’ım tebliğ ettim mi? dedi ve bu sözünü üç kere tekrarladı." *

Bu hadisin istidlal yönüne göre Rasulullah (sav) bizlere şu hususu bildirmektedir: Vali veya amil olarak görevlendirilip de kim kamu mallarından alırsa veya hediye kabul ederse; deve almışsa böğüren bir deve, inek almışsa möleyen bir inek ve koyun almışsa meleyen bir koyun gibi rüşvet olarak aldığını sırtında taşımak ve rezilliklerini gözler önüne sermek suretiyle kıyamet günü Allah (cc) onu cezalandırır. Bu hadis, valilerin skandallarının rezilliklerinin herkesin gözleri önüne serilerek teşhir edileceğini göstermektedir. Teşhir, Allah'ın cezalandırdığı azaplardandır. Ancak ateşle cezalandırma olayında olduğu gibi bu ceza türünün yalnızca Allah'a ait olduğunu belirten bir nass gelmemiştir. Dolayısıyla bu hadis aynı zamanda hakimin suçluyu teşhir ile cezalandırmasının caiz olduğunu göstermektedir. Sahabeler de aynı şekilde hareket ederek teşhir ile cezalandırmışlardır. Ömer'in yalancı şahitlik eden birisini beraberinde dolaştırarak teşhir ettiği ve meşhur hakimlerin teşhir cezası ile hükmettikleri rivayet edilmektedir. Hem Ömer hem de Ali (r. anhüma) zamanında kâdılık yapmış olan ve kâdıların en meşhurlarından sayılan Kâdı Şüreyh teşhir ile hükmetmiştir.

Şeriatta var olan delillere göre belirlenen tazir cezaları bunlardan ibaret olup hakimin bu ceza türlerinden birisi ile cezalandırması caizdir. Bunların dışında kalan bir başka tür ceza çeşidi ile hükmetmesi caiz değildir. Yukarıda saydığımız ceza türlerini yasaklayan bir nass da yoktur. Ceza bir fiil olup caiz olduğunu gösteren delile gereksinim vardır. Muayyen bir ceza ile cezalandırılmayı men eden bir delilin bulunması gerekir şeklinde bir itiraz ise geçerli değildir. Çünkü asıl olan ceza vermemektir. Muayyen bir ceza ile cezalandırabilmek için delile ihtiyaç vardır. Cezalandırmanın asıl olması, genel delilin insanın saygınlığı, suçsuzluğu üzerine kurulmuş olmasından ve eziyete uğratılmaması gerektiğinden kaynaklanmaktadır. Dolayısıyla insana herhangi bir ceza verirken verilen cezanın caizliğini gösteren bir delil bulunmalıdır. Aynısı ile cezalandırılabileceğine dair bir delil olmadığında ise ceza vermek caiz değildir.

Tazir, herhangi bir şeyle kayıtlı olmaksızın mutlak olarak hakimin yetkisine bırakılmıştır, uygun gördüğü herhangi bir ceza ile cezalandırılabilir şeklinde bir itiraz ileri sürülemez. Çünkü hakime verilen yetki ceza miktarının takdiri ile sınırlıdır, bunun dışında bir başka yetkisi yoktur. Şeriat cezalar konusuna müdahalede bulunarak cezalandırmada kullanılacak olan türleri belirlemiştir ve kâdı da bu ceza türlerine bağlı kalmak zorundadır. Yani şeriat, ceza türlerini belirlemiş kâdıyı da bununla kayıtlı kılmıştır. Bir başka ceza türü ile cezalandırması doğru olmaz. Şeriat tarafından belirlenen cezalar içinden caydırıcı bulduğu birisini seçme hakkı vardır. Bu nedenle hakimin tazir cezası verirken, şer'i hükümler tarafından tayin edilen cezalardan birisi ile cezalandırması bunların dışına çıkmaması gerekir. Örneğin; hakimin, müsadere cezası verme yetkisi yoktur. Çünkü bunun caiz olduğunu gösteren şer'i nass yoktur. Müsadere, para cezası cinsinde olmasından dolayı para cezasına benzemektedir şeklinde bir itiraz da ileri sürülemez. Böyle söylenemez, çünkü müsadere, para cezasından farklı bir şeydir. Zira "ğarame" yani para cezası suçlunun malından bir miktar ödemede bulunması demektir. Müsadere ise suç sebebi ile malın aynını yani bizzat kendisinin alınması ve el konulması demektir. Üstelik şer'i nassın, mali cezalara işaret edici bir nitelikte olmadığından bu cezanın şer'i nass kapsamında yer alan para cezalarından sayıldığı da söylenemez. Nass, ancak ğarameye, mal üzerinde değişiklik yapılmasına ve malın telef edilmesine işaret etmektedir. Müsadereye delalet etmediğinden nassın belirlediği sınırda durmak lazımdır. Kıyasa uygun bir illetin bulunmaması nedeniyle aralarında kıyas da yapılamaz. Çünkü müsadere, mülk sahibinden sahip olduğu malın zorla alınması ve şer'an belirlenmiş mülk edinme sebeplerinden birisi olmadan devletin malı mülk edinmesidir ki bu caiz değildir.